Gewerberecht - Allgemeines

Durch ihre Vorschriften über den Antritt, die Ausübung und die Beendigung von gewerblich ausgeübten Tätigkeiten wird die Qualifikation der Gewerbetreibenden und somit auch die Qualität der dadurch entstehenden Produkte und Dienstleistungen gesichert. Die Bestimmungen über das Betriebsanlagenrecht sollen zudem Gefahren für Gewerbetreibende selbst, ihre Kunden, Nachbarn oder sonst Betroffene, sowie für die Umwelt vermeiden.

Die Bestimmungen der GewO gelten für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten, soweit sie nicht in den §§ 2 bis 4 ganz oder teilweise ausgenommen werden.

Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie

• selbstständig,
• regelmäßig und
• in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

Selbstständigkeit liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird, d.h. wenn also unternehmerisches Risiko getragen wird.

Unter Regelmäßigkeit wird eine auf Dauer bzw. auf Wiederholung oder Fortsetzung angelegte Tätigkeit verstanden. Es wird jedoch auch eine einmalige Tätigkeit als regelmäßig gewertet werden, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann; wenn also Begleitumstände einer einmaligen Handlung so geartet sind, dass aus ihnen geschlossen werden kann, es werde mit dieser einmaligen Handlung nicht sein Bewenden haben, was vor allem dann gegeben ist, wenn Einrichtungen geschaffen werden, die offensichtlich dazu dienen, die Ausübung eines Gewerbes zu ermöglichen. Aber auch Tätigkeiten, die an und für sich auf bloß ein einmaliges Vorhaben abzielen, die aber längere Zeit erfordern, erfüllen das Kriterium der Regelmäßigkeit (z.B. Bauträger, welche ein längerfristiges Bauvorhaben zum Gegenstand haben). Ebenso werden das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder Ausschreibungen (z.B. durch Inserat) vom Gesetz als regelmäßiges Ausüben einer gewerblichen Tätigkeit gewertet.

Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ist weit zu verstehen. Dies trifft natürlich dann zu, wenn eine Gewinnerzielungsabsicht gegeben ist. Es genügt aber auch, dass eine Tätigkeit im Allgemeinen auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils gerichtet ist, der im Einzelnen aber nicht unbedingt in einem wirtschaftlichen Gewinn bestehen muss. Die Gewerbsmäßigkeit kann in diesem Zusammenhang auch angenommen werden, wenn beim Abschluss einzelner Verträge zwar ein Verlust hingenommen wird, die Tätigkeit bei gesamtbetrieblicher Betrachtung aber doch auf Gewinn abzielt. Ebenso liegt Ertragserzielungsabsicht vor, wenn die Tätigkeit letzten Endes auf Verwirklichung des geschäftlichen Zieles ausgerichtet ist, wie z.B. der Transport von Schischülern durch den Betreiber zur Schischule. Werden Tätigkeiten jedoch nur in der Absicht ausgeübt, um die eigenen Kosten (wie z.B. Betriebskosten und Manipulationsgebühren zu decken), liegt darin noch keine Gewerbsmäßigkeit.

Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

Bei Vereinen liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, somit auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist oder diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist.

So wird ein Verein dann gewerbliche Tätigkeiten ausüben, wenn er zum einen beispielsweise das Erscheinungsbild eines Gastgewerbebetriebes aufweist (z.B. durch eine entsprechende Ausstattung des Lokals) und zum anderen den Mitgliedern des Vereins einen wirtschaftlichen Vorteil dahingehend verschafft, dass sie die Produkte billiger erhalten als am freien Markt, wie z.B. Verkauf von Produkten zum Selbstkostenpreis. Aber auch wenn die ausgeübte Bewirtung über dem Selbstkostenpreis durch einen Verein darauf angelegt ist, die daraus gezogenen Einnahmen nicht nur zur Deckung der damit im Zusammenhang stehenden Unkosten, sondern auch zur zumindest teilweisen Deckung der Ausgaben eines anderen Bereiches der Vereinstätigkeit (etwa zur Begleichung von Platzmieten und der Anschaffung von Dressen) zu verwenden, ist von einer gewerblichen Tätigkeit auszugehen.

Bei Vereinen, deren Tätigkeit insgesamt zwar den Mitgliedern gewisse Vorteile verschafft, wo wirtschaftliche Vorteile jedoch nur als Nebeneffekt einer Tätigkeit hinzutreten, denen im Übrigen aber keine eigenständige Bedeutung gegenüber der Verfolgung und der Pflege des Vereinszweckes zukommt und sie nicht das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweisen, unterliegen daher nicht der Gewerbeordnung. Das heißt also, dass etwa ein Musikverein für sein Vereinsorchester Instrumente und Noten, ein Fußballverein die Mannschaftsdressen und -bälle oder ein Schützenverein die Schützentrachten weiterhin unbeanstandet ohne Gewerbeberechtigung besorgen darf. Die in der Regel im land- und forstwirtschaftlichen Bereich üblichen Vereinigungen wie z.B. Vereine von Tierhaltern, Weinbautreibenden usw. werden somit mangels Erscheinungsbildes eines einschlägigen Gewerbebetriebes ebenso keiner Gewerbeberechtigung bedürfen.

Auch wenn eine Tätigkeit die Elemente der Gewerblichkeit, wie oben dargestellt, erfüllt, unterliegt sie (ganz oder teilweise) dann nicht der GewO, wenn einer der Ausnahmetatbestände der §§ 2 bis 4 erfüllt ist. Siehe dazu unter Ausnahmen der Gewerbeordnung. Ebenso verhält es sich, wenn Spezialgesetze für bestimmte Bereiche (Bankwesen, Eisenbahn) oder Berufsgruppen (Ärzte, Notare etc.) bestehen.